自上世纪八十年代以来，法律界开始了一波研究用自动化工具进行审判的热潮，尽管各自理念体系和方法各有不同，但在基础研究和设施相对薄弱的环境下，取得了一些有益的经验和成果。当下，人工智能浪潮来袭，作为这个大时代大趋势的一部分，人工智能审判再次被前所未有的重视程度对待。法律的生命在于经验，在于社会丰富的实践，而机器不可能进行实践，并不是社会的一个主体，因此不少人认为，人工智能“计算”精巧精密也无法代替法官。但自然科学的巨大成就，让法学这一门学科必须直面自己，充分发挥科技进步对司法工作的促进作用。

　　有限应用：作为辅助地位的人工智能工具

　　我国部分地区开始了各具特色的先行先试的人工智能审判模式,例如,上海法院的刑事案件智能辅助办案系统，“206”系统和贵州法院政法大数据系统，这两者很大程度上是“办案平台”的性质，这也体现了面对技术革新时积极稳妥的精神：成熟一步，应用一步，建立一个全流程的证据审查，程序保障体系，兼具对司法人员的指导性和监督性，对于办案人员统一掌握证据标准和证据规则，弥补人为造成的疏忽，校验单一证据和证据链逻辑分析判断，并通过案例大数据对办案人员的裁量活动进行提示。

　　国务院印发的《新一代人工智能发展规划》明确指出：“围绕行政管理、司法管理、城市管理、环境保护等社会治理的热点难点问题，促进人工智能技术应用，推动社会治理现代化”“建设集审判、人员、数据应用、司法公开和动态监控于一体的智慧法庭数据平台，促进人工智能在证据收集、案例分析、法律文件阅读与分析中的应用，实现法院审判体系和审判能力智能化。”人工智能时代的到来，为实现司法现代化提供了重大战略机遇，人工智能在司法领域的深度融合是实现司法现代化的必由之路。

　　哈贝马斯在其著作《作为意识形态的科学与技术》中说到“工具的活动按照技术规则来进行，而技术规则又以经验知识为基础；技术规则在任何情况下都包含着对可以观察到的事件（无论是自然界还是社会上的事件）有条件的预测”，及时地对人工智能技术划好范围、扎上“篱笆”，是每一个法律工作者的责任。在国家战略层面，对于人工智能技术的应用支持，反映了工具理性的要求，从前瞻性角度出发，考量人工智能技术与司法的结合完全符合司法现代化建设的需要，可以满足治理体系和治理能力现代化的需要。

　　反思：人工智能审判何以可能

　　人工智能审判的追求：现代的“器物”还是“精神”

　　近代以来，人们对于西方舶来之物，每有“器物”和“精神”的思考。“器物”说，是看中人工智能审判给实务层面带来的替代劳动和便捷化，互联化的应用技术。所谓“精神”一说，是追求裁判准确无误、同案同判，具备可检验性和可追溯性，从这个意义上说，不但要从技术伦理来检视人工智能审判技术，更有趣的是，观察人工智能审判的出现到底满足或者迎合了人们对于司法现状的哪些渴求、旨趣，在研究智慧法院的各种畅想的时候，就像阅读浪漫主义文学作品，理论和实务界都在苦苦追寻，这样的“治愈”究竟是急于服下一味万能“良药”，还是循序渐进等待水到渠成？人工智能体在机器语言的支配下，与人的思维和情感有巨大差异，是否能像人类一样具备生物智能的变幻和未知，绝对逻辑的支配是否是对自然语言的挑战？当我们的司法、执法活动真正做到“不听招呼”“不通人情”，是于司法大环境是福音还是隐患？司法现代化与人工智能能否达成某种价值上的耦合？

　　从“精神”方面解析，如果将人工智能引入审判的终极原因是对人自身的怀疑，对于拜科技教，笔者认为，从理想化的角度来说，人工智能在审判领域的运用将成为理性追求的产物，公平、公正是“现代性”的要求，防范冤假错案、提高司法效率、对于法律逻辑和语言运用的完美主义者，建立机器语言下的逻辑缜密是对审判理性追求，在价值上，无论人工智能技术是否可能，我们都要恪守这种理性和缜密。

　　马克思曾说，“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和”，法律，归根结底是一门“人学”而非自然科学，作为一类特殊的社会观念，有赖于在社会环境中交互作用碰撞，摩擦才能形成，并经过系统化加工、组织、完善，正如霍姆斯大法官所说：“法律的生命在于经验而不在于逻辑”，指望靠逻辑分析处理纷繁芜杂的社会事务，未必不是一种激进的尝试或冒险。

　　从“器物”层面来看，机器辅助审判，人工智能是研究开发能够模拟人类智能的科学技术、方法理论及应用系统，在机器信息输入层面，是会听（语音识别、机器翻译等）、会看（图像识别、文字识别等）、会学习（机器学习、知识表示等），信息输出层面是会说（语音合成、人机对话等）、会行动（机器人、自动驾驶汽车等）会思考（人机对弈、定理证明等）。

　　从“器物”层面观察，法律专家系统在法规和判例的辅助检索方面确实发挥了重要作用, 它将律师从简单劳动中解放出来，从而有时间研究真正的疑难案件，去思考真正的难题，比如“法律人的明天会怎样”这样的前瞻性问题。早期专家系统专注于法律数据的检索工作，20 世纪 90 年代以后，人工智能法律系统迎来了被称为“知识工程”的新阶段，知识工程是指能在计算机上对知识进行处理,研究表达和运用知识的技术手段, 以期构造更加高级的人工智能技术。例如，法律专家系统首先在英美判例法国家出现，英美法系的大前提得出依赖大量的“质料”，分析，综合，归纳, 在浩如烟海的判例案卷中整理出判决所需要的信息，如果没有计算机汇编、分类、查询,在追求效率和准确的法治发达国家，如果演绎推理的“质料”都无法保证供给，会导致法律体系的无法正常运作的后果。如今，不仅是英美法系,用三段论和成文法的大陆法系的律师和法官也要为检索有关的法律、法规和司法解释和判例耗费大量的精力和时间,于是各种法律科技公司出现，提供案例检索、法规检索等服务。

　　由于生命体自身机能的限制，人脑的认识、记忆和处理能力有限, 难免检索不全面、记忆不准确。人工智能法律系统有强大的记忆和检索功能, 在目前人类智能的状况之下，可极大地提高自身的信息处理能力, 帮助律师和法官从不需要太多参与的初级事务中解脱出来, 使其能够集中精力从事更有意义、更需要人类独有智慧的法律思维深度思考活动。

　　康德说：“我不得不扬弃知识，以便为信念腾出地盘”，这样“道德性的学说就保住了自己的地盘，自然学说也保住了自己的地盘”。作为一种道德性的判断，司法判决向社会输出的不仅仅是法律知识大前提所推导出来的结论，作为一种复合体，道德、习惯、习俗等，同样是属于“大前提”的，在“治理能力和治理体系现代化”的呼唤之下，判决的要求是更加精致，更加符合“利益无涉”要求的逻辑综合体来解决纷繁复杂的问题。

　　潜规则（unwritten rules）：人工智能认知和表达的困境

　　在《逻辑哲学论》中，维特根斯坦严格限定了“可说”之“说”的内涵， 他认为，“ 其一，只有判断或命题才可能对世界有所言说，才是意义的承担者，只有有意义的命题才有真值；其二，有意义的命题是事实性的、表象性的逻辑图像：在存在论上，它是事实的逻辑投影，在语义学上，它最终可以根据逻辑而被完全分析；其三，他强调逻辑的重要性，只有正确理解了逻辑，正确理解了语言、思想、世界之间的关系，才能够正确地理解语言，澄清对语言的误解和误用。”

　　很多的规范处于“不可言说”的状态，例如在“于欢案”“张扣扣杀人案”中，都有杀死“辱母”者、“杀母”者的情节，这与中国古代一度存在的为亲属复仇不受法律追究的“礼法一体”的道德法观念有关，我们无法依托机器和数据来感知和计算人类的道德观念,以及在知识论提供的大前提和行为特征小前提都类似的情况下,把为母复仇这样富于情感和非理性色彩的更大的知识背景。还有“杭州保姆纵火案”，一再被公众关注的是保姆所处的境遇，在得知雇主丝毫没有虐待保姆的情节，舆论一面倒地倾向于认为保姆是“恩将仇报”，同样，法院审判中也将这些“人情世故”纳入到了审判的视野，这与《红色娘子军》中吴琼花反抗南霸天的“革命文化”似乎有着某种关联，均聚焦于是否存在“压迫与反抗”的因果关系，是一种独特的法律文化和大众心理，在我们给人工智能体信息植入的时候，怎样告诉它这些从未公开，却统治和规训我们的理念？

　　这些“潜规则”只有充分了解和挖掘中国的古代文化有益成分、革命文化、现代民主人权思潮等等作为一种似乎“无处不在，却无处安放”的扩展命题，在“公平正义”深入人心，在权力日益寻找“正当化”资源的当下，一纸判决背后的民意基础似乎受到格外的关注。吴思先生也从历史研究的角度阐释了“潜规则”的存在，这些有巨大影响力甚至是支配力的大量“潜规则”的存在，使得规范的成文化表述成为一种困难，大量的信息“民间化”地存在，尽管有许多被总结为公序良俗，但仍然不是一个周延的概念，这与一个机器化地结构规范、运用规范的人工智能审判是无法匹配的。

　　不能主张理性选择理论能够为社会规范或者合作行为找到一种完美的解释，认知和情感并非无关的因素，只是它尚未被法学家充分理解，情感扰动固然让法学界和社会公众对于司法判断的不稳定性产生苦恼和担忧，人工智能可能让我们的法律语言走向缜密深刻、作出好的分析所必备的冷酷无情。

　　例如，在著名的“洞穴奇案”当中，在十几个法官的论证形成富勒对于沉没于海平面之下的冰山基座的认知，让人们明白法官在面对个案的时候裁判的路径可以有很多种，审判的过程是不断优化路径的过程，而在我们的舆论中，人们在邱兴华、林森浩、张扣扣等案中讨论的是“杀与不杀”的极简思维，对于这些案件所代表的伦理道德、治安情势、司法状况、刑事政策相对隐形的要素，则在研究视线的边界。在中国，人们也希望有像包公的“三把铡”那样“铁面无私”的诉讼论证，单纯考虑“事实、规范—逻辑—结果输出”案件的内部证成，而不考虑人情、地位等因素，符合一个完美法律程序的构成要素。但包公都是在皇权与司法权、人情与人性之间为难地走着“钢丝”，即使具有高超的庭审艺术，对于政治生态、人情世故有着某种“神”一样的洞察力的包公尚且在“艰难地抉择”，何况毫无人性的机器？

　　正如卡多佐法官在《法律的成长》中讲到的那样：“…深深地植根于习惯的形式、商业与人际关系的方式…盛行的衡平与公正的信念以及我们今天成为道德观念的繁复信仰和实践之中。他们也许缺少官方的图章，但这不能阻碍我们心安理得地假定在情势需要时，忽略他们的行径将得以纠正。”

　　渊源之疑惑：知识的来源

　　作为一名合格的职业法官，需要接受至少数年的专业的法学学习（目前为止，受过全日制法学教育仍然并非法官的强制性要求，而美国大法官也有此类情况），在法学院系统地学习法律知识、法学理论、法学思维方法。对于人工智能，通过大数据分析、编程器编程及其不断地更新存储，可以做到更新知识系统从而胜任审判工作。

　　法律渊源是指具有法律效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审判依据的规范或准则之来源，由此定义，法的渊源至少有以下几种含义：其一，它可以指一个法律规范具有一定内容的事实原因。其二，它可以指关于法律规范内容的知识渊源。其三，它可以指法律规范的“效力渊源”。为了尽可能地证成一个法律判决，法律适用者必须衡量以下的考量因素：其一，对一些法律概念的分析；其二，实质理由，如一些道德原则；其三，法律的权威理由，如制定法。正式渊源有宪法、法律、行政法规、地方性法规，非正式渊源有权威法学理论、公平正义等公认的价值观念，就中国而言，非正式渊源有习惯、判例、政策。

　　如何让作为审判依据的“大前提”足够完备、及时充分，在“大前提”正式渊源与非正式渊源之间，以及他们各自内部如何“加权”（weight）使得规范的配比做到合理，接近于人在决策中处于博弈境地时的最优选择，出于谨慎的乐观，笔者认为人工智能还难以做到这类复杂案件处理过程的平顺（smooth），价值观念的养成需要与法律一起成长，即使在我国这样一个成文法国家，演绎推理的大前提并非绝对封闭，绝非一成不变的现成“质料”，而是不断更新、不断发展。对于人工智能体，如果所给的大前提不周延，而且需要在博弈条件下进行各个方面的加权判断，法官是社会观念的诠释者，这些唯独具备社会性的人才能做到，而机器显然难以胜任。

　　可能的进境：达致“超越法律”

　　早在中世纪，人们便发明了求助“超自然”力量的神示证据制度，似乎在超自然的权威面前，才能保证一种“价值无涉”“利益无涉”的超然物外的状态，人工智能体似乎满足了人类对于“万知万能”“无知之幕”的需求。作为一个推理体系，法律的问题在于，在一个多元社会中，法律不仅仅是做到法律形式主义所说的“逻辑自洽”，而要有强有力的、解决分歧的技术去实现“定分止争”。

　　（作者：吴小龙 作者单位：广西师范大学法学院）