——品读《社会变迁中的刑法问题》有感

　　邵 新

　　《社会变迁中的刑法问题》一书是上海社科院法学所姚建龙教授在整理近20年来刑法学研究成果的基础上形成的，大体上由五部分组成：一是挂职期间对部分疑难案件的办案心得；二是对金融犯罪与经济犯罪所作的研究与对刑法教义学的思考；三是应邀咨询期间对所参与论证的一些疑难案件的探究；四是参与学术讨论会提交的专题论文；五是在青少年犯罪与少年司法研究中，对有关刑法问题进行的思考。通读完以后，论著中那些带有“反思”的篇章，触发我思考一个问题：学术该如何反思，方能不断地丰富刑法知识，进而适应社会的变迁。

　　正如高铭暄教授所言，“批判是学术成长不竭的动力。改革开放30年来中国刑法学犯罪构成理论体系成熟的过程，实质上也是一个不断开展批评和自我批评的过程。正是中国刑法学界谦虚面对各种批判声音，并以此为契机开展深刻反思，才促成了犯罪构成理论体系的发展与完善”。《社会变迁中的刑法问题》总共25章，其中，章名中含有“反思”一词的有第13章，如“晚近我国死刑立法改革之反思”；章名和一级标题中均含有“反思”一词的有第2章，如“多样化刑法渊源之再提倡——对以修正案为修改刑法唯一方式的反思”及其一级标题“单一刑法渊源的形成与反思”；第14章“对‘婚内强奸’以强奸罪定罪量刑的反思”及其一级标题“对婚内强奸以强奸罪定罪量刑的反思”；仅在一级标题中含有“反思”一词的包括：第1章“乡归何处：立足新时代中国实践的刑法理论自觉”中“立足新时代：基于实践的理论反思与发展自觉”；第8章“我国少年刑事责任制度之理论检讨”中“对现行少年刑事责任制度的反思”；第24章“贿赂犯罪立法结构的调整”中“行贿与受贿同罪同罚：立法趋向与反思”。姚教授除了在这些篇章直接地对有关刑法问题进行“反思”之外，其他很多篇章也体现出“反思”与“争鸣”的气息。例如，第6章“论四要件犯罪构成理论的出罪功能”，第7章“论人工智能的刑事可罚性”，第16章“强索类案件司法疑难问题与破解”，第18章“性侵未成年人刑法适用若干疑难与争议问题辨析”，第19章“互联网金融犯罪：一个概念的界定”，等等。姚教授在该专著中对社会变迁中的许多刑法问题进行的“反思”，不仅促进了刑法知识量的增长，而且也提供了刑法方法论（如何进行学术反思）的指引。就后者而论，至少有以下几点：

　　其一，“反思”要注意同一用语的内涵是否一致。作者在第7章“论人工智能的刑事可罚性”中开篇即提出要明晰一个概念——“人工智能犯罪”，它仅仅指“未来具有‘自主意识’的强人工智能犯罪”，且在整个行文讨论辨析“人工智能视域下的刑事责任根据论”“人工智能时代刑法谦抑性与犯罪化之关系反思”“人工智能的犯罪主体资格分析”“人工智能的刑事责任能力认定标准构建”“人工智能时代刑罚目的之厘清”“人工智能时代刑罚体系之发展”等问题过程中始终围绕“具有‘自主意识’的强人工智能”来进行，否则，“用语混乱不利于对人工智能领域的刑法理论展开深入交流”（第123页）。第19章“互联网金融犯罪：一个概念的界定”则立足“概念界定是理论研究的基本起点”的立场，从“互联网金融犯罪：现象、研究、术语的使用”“互联网金融犯罪概念界定的现实：争议与分歧”“互联网金融犯罪概念界定面临的困境”“互联网金融犯罪概念界定的新思路”等方面对“互联网金融犯罪”的概念界定作了详细论证。

　　其二，“反思”要在同一语境中进行。关于传统的四要件犯罪构成理论体系是否具有出罪功能，以及是否包含出罪要素，学界主要有三种观点:一是“移植论”认为四要件犯罪构成理论体系没有出罪机制，主张重构我国犯罪构成理论体系，并建议移植德日三阶层犯罪构成理论。例如，陈兴良教授从犯罪构成要件是否具备阶层性的角度出发，认为我国四要件平面犯罪构成要件不具备阶层性出罪事由体系，并且类似正当防卫、紧急避险等也没有被纳入犯罪构成理论体系之中。二是“改良论”认为四要件犯罪构成理论体系虽具备一定的出罪功能但仍需要完善。例如李洁教授从价值评价角度出发，认为在我国刑法理论体系中，将排除犯罪事由放在构成要件体系之外讨论，有碍于理论体系的安全性和可操作性，建议在保持四要件理论体系的基础上，将排除犯罪事由融入犯罪构成理论体系中。三是“肯定论”认为四要件犯罪构成理论体系具备出罪机制。例如，高铭暄教授从法理分析角度出发，认为四大犯罪构成要件既是积极要件又是消极要件，当完全充足四个要件而确证犯罪成立时，即发挥了入罪功能。反之，当缺失其中任何一个要件而否决犯罪成立时，即发挥了出罪功能（第91至93页）。显然，要想就此问题进行反思，必须厘清“移植论”“改良论”“肯定论”所持的“出罪机制”是否同一语境，否则就只会是“各说各话”，无法形成真正的“争议焦点”。作者专门列的一个二级标题“三阶层‘出罪’定义下，我国四要件犯罪构成理论的出罪功能”（第97页），就是立足于同一语境下来展开“反思”与“争鸣”。

　　其三，“反思”在回答“问题”与论证“观点”中进行。作者在“乡归何处：立足新时代中国实践的刑法理论自觉”中指出，“关于德日刑法理论是否能够取代苏俄刑法理论，至少还需要明确以下问题：形式犯罪概念一定优于实质犯罪概念吗？阶层犯罪论一定优于四要件犯罪构成理论吗？两者之间是非此即彼的关系吗？”（第12页）与此同时，作者还强调，“移植德日刑法理论要考虑以下三个问题：第一，移植德日刑法理论以取代苏俄刑法理论的必要性；第二，移植德日刑法理论的方法、时机；第三，其他刑事司法制度需要做出怎样的调整才能与德日刑法理论相匹配”，并认为“全面移植德日刑法理论的观点还应当经过更加严密的论证”（第13-14页）当然，这里需强调的是，论证负担即给出理由到底由反思方还是被反思方承担，一般而言应由提出主张的一方来承担。

　　确如姚教授在专著的“后记”所言，“近些年来，中国刑法理论呈现向德日学术话语转向的趋势，在某种程度上可以说是在‘去苏俄化’的名义下中断了刑法理论的本土化过程。大量引进的‘夹生饭式’的德日刑法学术话语与理论问题，使得刑法学研究的‘专业槽’看上去越来越深，但是并未能接续近代以来的刑法学传统，以至于常常让人有一夜醒来看不懂中国刑法学和不知如何去研究刑法学问题的感慨。中国刑法学究竟应向何处去，这是一个问题”。我想，这个新时代的刑法学之问的回答，更需要秉持科学、客观、理性、全面的反思立场，更需要全面地总结中国的刑事法实践（包括立法实践和司法实践）经验。

　　（作者系中南财经政法大学教授）